双层次界定刑法同质性解释

文件名称:双层次界定刑法同质性解释

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近年来，王力军无证收购玉米案，陶某、刘某操纵证券市场案等疑难刑事案件的出现，促使我们审视刑法兜底条款的教义学方法，其中学界讨论最多的是同质性解释。同质性解释是指概括性条款的含义与范围，要求与例示条款之间保持同类性。

关于同质性的判断标准及其评价，目前我国学界形成两种观点：第一种观点是同一类型说（类似情形说），认为概括性条款所涉行为要求与例示条款所涉行为具有同一类型或类似情形；第二种观点是实质相同说，认为行为的实质内涵并不限于例示条款列明的行为类型，行为的技术性和规范性游离于规范类型之外，此时就不应当仅关注行为类型的同一，而需要侧重考察行为的实质内涵以比较是否相同。

同一类型说注重体系思维的运用，形成在条文内部横向比较为基准的刑法解释。但以此解释存在两个问题：其一，单向维度难以满足同质性解释的方法论要求。同质性解释方法论的要求具有双重性，不仅需要同一刑法条文内部法秩序统一性，还要求契合刑法条文背后合目的性。同一类型说偏向于法秩序统一性的考察，合目的性的探究似乎缺少关注。其二，可能不周延。社会生活无限性与刑法规范有限性之间的关系促使我们在同质性判断标准上作出修正。同一类型说是一种静态对待兜底条款的解释方法，仅把解释目光盯在例示条款的狭小空间内，没有联系例示条款与刑法规范之间的内在关联。

实质相同说重在贯彻实质解释的方法论，凸显兜底条款所涉行为的实质内涵及特征。如果仅以此解释兜底条款，会引发如下两个问题：其一，突破罪刑法定原则的边界。罪刑法定原则是刑法的基石。明确性原则作为其重要组成部分，应当被牢牢坚守。在刑法中设置兜底条款是立法上的变通之举，其明确性程度较低，如果采用实质相同说来解释兜底条款，无疑加剧了刑法证成的模糊性，使之远离明确性原则的基本要求。此外，部分罪名在司法适用中已经呈现口袋化倾向，如果再通过实质相同的认定方法解释兜底条款，部分罪名的口袋化倾向将更为明显。其二，法官适法难以统一。实质正义固然重要，但形式正义亦不可偏废。采用实质相同说是个人能动性的体现，即刑法条文所涉行为的实质内涵包括哪些要素、具备哪些特征以及存在哪些情形等内容都存在高度的抽象性，不同法官对于同一行为的实质内涵可能存在不同理解，如果以实质相同说作为判断标准，无疑是依托个人对于实质内涵的理解而实现正义，给法官适法的不统一留有隐患。

笔者认为，应当对同质性解释进行双层次展开：第一层次，注重构成要件要素内部的比对。目前讨论同一类型说多停留在构成要件层面的比较，很少涉及构成要件要素内部的比对。从构成要件要素的整体上来看，行为、行为对象、结果、行为的状况与条件等都应当成为比对的对象。从构成要件要素的分类上来看，记述的构成要件要素、规范的构成要件要素、积极的构成要件要素、消极的构成要件要素等都需要比对。在此，有两方面的问题值得关注：一是构成要件要素存在交叉、重合的比对；二是构成要件要素内部的比对与构成要件符合性的判断之间的关系。第二层次，加强规范保护目的作为刑法规范与刑事政策之间的沟通。实质相同说的最大问题在于解释结论难以与刑法规范保护目的相兼容。在此，应当重视规范保护目的的重要机能：一方面，规范保护目的具有甄别机能，即可以延展至刑事政策，发现新型违法行为在某种刑事政策下何以具有可罚的违法性；另一方面，规范保护目的具有过滤机能，即通过兜底条款，某种新型违法行为在进入刑法规范后需要接受规范保护目的的“筛选”。通过规范保护目的，既可以赋予兜底条款以一定的弹性，又不至于冲破规范划定的大致范围。

兜底条款是一类堵截性犯罪构成，属于不确定法律概念。同质性解释应当打通刑法教义学与刑事政策学之间的渠道，第一层次在刑法教义学中注重构成要件要素内部的比对，第二层次在刑法教义学与刑事政策学之间进行互际考察，按此步骤或许能够得出妥当的解释结论。

（作者单位：南京师范大学法学院）