张建国案情进展 从正当防卫实际案例“判点”看“

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刑法规范总整理（第十版）

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江苏昆山“纹身男砍人被反杀”案一经媒体报导，即引发社会各界的强烈关注，期间既有怀有朴素情感的普通民众，也有具有高深刑法专业素养专家学者，还有从事法律实务的律师甚至法官、检察官等等纷纷发表对本案如何定性的看法，形成数种观点的纷争。客观地讲，在仅凭比较模糊的一段视频而不掌握全案详细证据材料的基础上，应该不大容易准确地评说电动车男行为的性质。因此，本号就不再刊发有关各界人士对本案的看法，仅收集发布以往实践中对涉正当防卫问题案件的裁判要点（同时附上原最高法院大法官沈德咏先生的文章《我们应当如何适用正当防卫制度?》），供大家研讨昆山“纹身男砍人被反杀”案时参考。

第一部分 正当防卫的裁判规则（18条）

来源：说刑品案

目 录

最高人民法院指导性案例（1个）

<指导案例93号>于欢故意伤害案

刑事审判参考案例（11个）

<第40号>叶永朝故意杀人案――刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用

<第127号>王长友过失致人死亡案――假想防卫如何认定及处理

<第133号>苏良才故意伤害案――互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质

<第138号>张建国故意伤害案――互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫

<第224号>胡咏平故意伤害案――当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定

<第261号>李小龙等被控故意伤害案――特殊防卫的条件以及对“行凶”的正确理解

<第297号>赵泉华被控故意伤害案――正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任

<第353号>范尚秀故意伤害案――对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫

<第363号>周文友故意杀人案――如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”

<第433号>李明故意伤害案――为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立

<第569号>韩霖故意伤害案――如何认定防卫过当

最高人民法院公报案例（3个）

孙明亮故意伤害二审案（公报1985年第2期）

吴金艳故意伤害案（公报2004年11期）

朱晓红正当防卫案(公报1995年1期)

人民司法案例（3个）

针对众多侵害人防卫过当的刑罚考量（2016年第32期）

王靖故意伤害案――特殊防卫权应有防卫限度（2014年第4期）

牟某1等故意伤害案――对非直接加害人实施伤害行为的性质（2011年第12期）

最高人民法院指导案例

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指导案例93号>于欢故意伤害案

被告人于欢的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司），于欢系该公司员工。2014年7月28日，苏某及其丈夫于某1向吴某、赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某共计还款154万元。其间，吴某、赵某1因苏某还款不及时，曾指使被害人郭某1等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。2015年11月1日，苏某、于某1再向吴某、赵某1借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某共计向赵某1还款29.8万元。吴某、赵某1认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某、赵某1多次催促苏某夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某夫妇未再还款，也未办理住房过户。

2016年4月1日，赵某1与被害人杜某2、郭某1等人将于某1上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某1与杜某2、郭某1、杜某7等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某1等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1多次拨打市长热线求助。当晚，于某1通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某1，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

4月14日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某1纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3到源大公司讨债。为找到于某1、苏某，郭某1报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某与赵某1等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3接赵某1电话后，伙同么某、张某2和被害人严某、程某到达源大公司。赵某1等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某离开。20时许，杜某2、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某1、马某陪同。21时53分，杜某2等人进入接待室讨债，将苏某、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某2用污秽言语辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。在马某、李某3劝阻下，杜某2穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉。杜某2还用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22时07分，公司员工刘某打电话报警。22时17分，民警朱某带领辅警宋某、郭某3到达源大公司接待室了解情况，苏某和于欢指认杜某2殴打于欢，杜某2等人否认并称系讨债。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏某想随民警离开接待室，杜某2等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜某2等人卡于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某1背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某2等四人受伤后，被杜某7等人驾车送至冠县人民医院救治。次日2时18分，杜某2经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。

山东省聊城市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决，认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。宣判后，被告人于欢及部分原审附带民事诉讼原告人不服，分别提出上诉。山东省高级人民法院经审理于2017年6月23日作出（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决：驳回附带民事上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。

1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

刑事审判参考案例

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第40号>叶永朝故意杀人案――刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用

1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。后经一审、二审，被告人叶永朝宣告无罪。

叶永朝虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王为友等人不甘罢休，还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。

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第127号>王长友过失致人死亡案――假想防卫如何认定及处理

1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后(此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉)，同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵人其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明!”王长友闻声停住，方知出错。该案历经一审、二审，被告人王长友被判犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把。

被告人王长友因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐满顺等人在窗前，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定社会危害性，因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。

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第133号>苏良才故意伤害案――互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质

1997年12月间，泉州市卫生学校97级学生平仙凤在泉州市刺桐饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏良才和张阳挺，并同时交往。交往中，张阳挺感觉平仙凤对其若即若离，即怀疑是苏良才与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张阳挺以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋挺和同乡尤忠伟、谢朝炳、邱自守一起来到鲤城区米仓巷5号黎明大学租用的宿舍，将苏良才叫出，责问其与平仙凤的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤忠伟见状，冲上前去踢了苏良才一脚，欲出手时，被张阳挺拦住，言明事情没搞清楚不要打。随后，苏良才返回宿舍。张阳挺等人站在门外。苏良才回到宿舍向同学苏金海要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平仙凤与其一起出去。在门口不远处，苏良才与张阳挺再次争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张阳挺威胁：“真的要打架吗”?苏良才即言：“打就打”!张阳挺即出拳击打苏良才，苏良才亦还手，二人互殴。被害人张秋挺见其兄与苏良才对打，亦上前帮助其兄。苏良才边打边退，尤忠伟、谢朝炳等人见状围追苏良才。苏良才即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋挺猛刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。 本案历经一审、二审，被告人被判故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

苏良才并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，而是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵犯他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有危害社会的犯罪目的，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。

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第138号>张建国故意伤害案――互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫

1998年7月13日19时许，被告人张建国到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张建国与马润江在该酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐永和(曾是张建国的邻居)相遇。张建国遂同徐永和戏言“：待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐永和闻听此言又转身返回，对张建国进行辱骂并质问说：“你刚才说什么呢?我凭什么给你结账?”徐边说边扑向张建国并掐住张的脖子，张建国即推挡徐永和。在场的马润江将张、徐二人劝开。徐永和离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张建国。当张建国从酒楼走出时，徐永和嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及，被扎伤左颈、面部(现留有明显疤痕长约12cm)。后张建国双手抱住徐永和的腰部将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张建国于当日夜到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。本案一审宣告被告人无罪，检察院提起抗诉后又撤回抗诉。

互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。

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第224号>胡咏平故意伤害案――当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定

2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在厦门伟嘉运动器材有限公司打工期间与同事张成兵（在逃）因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华（在逃）、邱序道随身携带钢管在厦门伟嘉运动器材有限公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平脸部两个耳光。胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，一起持携带的钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被”120″救护车送往杏林医院救治。胡咏平被殴打致伤后到曾营派出所报案，后到杏林医院就诊时，经邱序道指认，被杏林公安分局刑警抓获归案。经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。法院认为，被告人行为属于防卫过当，判决胡咏平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。

公民既然有正当防卫权，因此，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备，被告人胡咏平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止，不影响防卫行为性质的认定。

对为制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须其已经达到犯罪程度时才能实施。对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为，此种情形不属于所谓的“事先防卫”。

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第261号>李小龙等被控故意伤害案――特殊防卫的条件以及对“行凶”的正确理解

2000年8月13日晚21时许，河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐永红、王永军、王永富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐永红不满，挥拳击打李从民头部，致李倒地，王永富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来，扯开徐永红、王永富，双方发生厮打。其后，徐永红、王永军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王永富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小龙见状，即持“T”型钢管座腿，朝王永富头部猛击一下，致其倒地。王永富因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王永富系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐永红在厮打中被致轻伤。一审法院认为被告人行为不属于正当防卫，判决李小龙等人犯故意伤害罪，分别处以四至十四年不等的有期徒刑。后经上诉，二审法院认定各被告人行为系正当防卫，改判各被告人无罪。

特殊防卫所针对的是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。“行凶”的认定必须符合两个条件：一是一种已着手的暴力侵害行为，二是“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。

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第297号>赵泉华被控故意伤害案――正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任

被告人与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。事后王自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周钢共同到赵泉华家门口，踢门而人，被在家的被告人赵泉华用凶器打伤。经法医鉴定，王企儿头面部多处挫裂伤，属轻伤。一审法院认为：被告人赵泉华故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处，鉴于赵泉华案发后的行为可视为投案自首，依法可以从轻处罚，判决：被告人赵泉华犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。一审宣判后，被告人赵泉华不服，提出上诉，认为其行为属正当防卫。二审经公开审理查明：被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识，双方在舞厅因琐事发生过争执。事后，王企儿、周钢等人多次至赵泉华家，采用踢门等方法，找赵泉华寻衅，均因赵泉华避让而未果。2000年1月4日晚7时许，王企儿、周钢再次至赵泉华家，敲门欲进赵家，赵未予开门。王、周即强行踢开赵家上锁的房门（致门锁锁舌弯曲）闯入赵家，赵为制止不法侵害持械朝王、周挥击，致王企儿头、面部挫裂伤，经法医鉴定属轻伤；致周钢头皮裂伤、左前臂软组织挫裂伤，经法医鉴定属轻微伤。事发当时由在场的赵的同事打“110″报警电话，公安人员到现场将双方带至警署。二审法院认为被告人行为属于正当防卫，改判被告人无罪。

对非法侵入住宅的行为，住宅主人有权自行采取相应的制止措施，包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。防卫措施明显超过必要限度、防卫结果造成重大损害两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

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第353号>范尚秀故意伤害案――对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫

被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。湖北省襄樊市中级人民法院认为，被告人范尚秀行为系防卫过当，被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。

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第363号>周文友故意杀人案――如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”

重庆市高级人民法院经审理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪为家庭琐事与其夫被害人李博发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解时被李博用板凳殴打。周文友回家得知此事后，即邀约安礼强一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周文友打电话给南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家劝解，周表示只要李博前来认错、道歉及医治，就不再与李博发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来绕到房屋左侧，被李博等人发现，周文友与李博均扬言要砍死对方，然后周文友与李博持刀打斗，杨海波、任毅等人用石头掷打周文友。打斗中，周文友将李博右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。法院认为，被告人行为不属于正当防卫，判决如下：被告人周文友犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。（附带民事部分略）

双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具，均有侵害对方的非法意图；一方在对方意图尚未显现，且还未发生危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种假想防卫和事先防卫的行为。由此可见，周文友的行为不符合正当防卫规定的条件，不能认定为正当防卫。

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第433号>李明故意伤害案――为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立

2002年9月17日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌（另案处理）、孙承儒等人在北京市海淀区双泉堡环球迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟（另案处理）等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“刚才你撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙（男，时年20岁）、董明军等三人（另案处理）帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李明已离去，张艳龙等人即离开迪厅。李明取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张艳龙等人返回迪厅，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。李明作案后被抓获。一审法院认为被告人的行为不属于正当防卫，判决李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。二审法院认为被告人的行为属于防卫过当，改判李明犯故意伤害罪，有期徒刑五年。

行为人为预防不法侵害的发生携带管制刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。

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第569号>韩霖故意伤害案――如何认定防卫过当

2003年8月30日19时许，被害人王某见韩霖同丁某在“豪迈”网吧上网，王某认为丁某是自己的女友，即对韩产生不满，纠集宋、贾等四人到网吧找韩。王某先让其中二人进网吧叫韩出来，因韩不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩，二人发生争执，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。案发后，韩于9月2日到公安机关投案自首。在案件审理中，经双方协商，韩的父母自愿代韩向被害人王某的父母赔偿经济损失3万元。一审法院认为被告人行为防卫失时，不属于正当防卫，被告人韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。上诉后，二审法院认为被告人行为属于防卫过当，改判韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

面对被害人一方明显的不法侵害意图和已经实施的殴打等不法侵害行为，韩霖为免遭不法侵害的继续而逃脱，被害人等仍然群起追赶，可见被害人一方的不法侵害对韩霖的人身安全所造成的威胁并没有消除或停止，并可能进一步加重，对韩霖的不法侵害行为处于持续状态。因此，韩霖实施反击时，正值不法侵害行为正在进行的紧迫期间，其实施防卫行为是适时的。认为只有当韩霖在遭受被害人殴打的瞬间予以反击，方能满足正当防卫成立的时间条件，否则属于事后防卫的观点是不准确的。

最高人民法院公报案例

孙明亮故意伤害案（

公报1985年第2期）

一九八四年六月二十五日晚八时许，被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在平凉市东关电影院门口，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈××、张××，郭鹏祥对陈××撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等三人发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥面部一拳，郭鹏祥等三人即分头逃跑，孙明亮和蒋小平分别追赶不及，遂返回将陈××、张××护送回家。此时，郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等六人，与郭鹏祥会合后，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。当郭鹏祥等九人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平二人后，即将孙明亮、蒋小平二人拦截住。郭小平手执半块砖头，郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为啥打人。蒋小平反问：人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥？并佯称少女陈××是自己的妹妹。郭鹏祥听后，即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身），照迎面扑来的郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下，与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，于送往医院途中死亡。一审判决认定被告人构成故意伤害罪，判处有期徒刑15年。检察院抗诉后又撤回抗诉。后案经提审，认定被告人系防卫过当，以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。

不法侵害人主动进攻，对防卫者实施不法侵害。防卫者在已无后退之路的情况下，为了免遭正在进行的不法侵害，持刀进行还击，其行为属正当防卫，是合法的。但是，由于不法侵害人系徒手实施不法侵害，在这种情况下，防卫者持刀将其刺伤致死，其正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪。

吴金艳故意伤害案（公报2004年11期）

北京市海淀区北安河村农民孙金刚、李光辉曾是饭店职工。孙金刚于2003年8月离开饭店，李光辉于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚20时许，李光辉、张金强(同系海淀区北安河村农民)将孙金刚叫到张金强家，称尹小红向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，以致李光辉被饭店开除；并说孙金刚追着与尹小红交朋友，尹小红非但不同意，还骂孙金刚傻。孙金刚听后很气恼，于是通过电话威胁尹小红，扬言要在尹小红身上留记号。三人当即密谋强行将尹小红带到山下旅馆关押两天。当晚23时许，三人酒后上山来到饭店敲大门，遇客人阻拦未入，便在饭店外伺机等候。次日凌晨2时许，孙金刚见饭店中无客人，尹小红等服务员已经睡觉，便踹开女工宿舍小院的木门而入，并敲打女工宿舍的房门叫尹小红出屋，遭尹小红拒绝。凌晨3时许，孙金刚、李光辉、张金强三人再次来到女工宿舍外，继续要求尹小红开门，又被尹小红拒绝后，遂强行破门而入。孙金刚直接走到尹小红床头，李光辉站在同宿舍居住的被告人吴金艳床边，张金强站在宿舍门口。孙金刚进屋后，掀开尹小红的被子，欲强行带尹小红下山，遭拒绝后，便殴打尹小红并撕扯尹小红的睡衣，致尹小红胸部裸露。吴金艳见状，下床劝阻。孙金刚转身殴打吴金艳，一把扯开吴金艳的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴金艳。吴金艳顺手从床头柜上摸起一把刃长14．5厘米、宽2厘米的水果刀将孙金刚的左上臂划伤。李光辉从桌上拿起一把长11厘米、宽6．5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴金艳，吴金艳即持刀刺向李光辉，李光辉当即倒地。吴金艳见李光辉倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴金艳抓获归案。经鉴定，李光辉左胸部有2．7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。法院认为，被告人行为系正当防卫，依法不构成犯罪。

不法侵害人实施不法侵害，防卫者因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌，在人身安全受到严重侵害的情况下，防卫者持刀将不法侵害人划伤，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。不法侵害的共同侵害人持凶器对防卫者继续加害，防卫者为避免遭受更为严重的暴力侵害，持刀刺死共同侵害人，无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看，防卫行为都是正当的。虽造成不法侵害人死亡，但在刑法许可幅度内，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

朱晓红正当防卫案――司法实践中，如何判断行为人的行为属于正当防卫还是防卫过当，是否应负刑事责任

？(公报1995年1期)

被害人李志文要与朱晓梅谈恋爱，多次对朱晓梅进行纠缠和拦截，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李志文携刀强行进入朱晓梅家，与朱晓梅的母亲刘振玲口角撕打起来。李志文扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋。正在撕打时，朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅，便用手电筒打李志文的头部，李志文又返身同刘振玲撕打，朱晓梅得以逃出门外。此时，被告人朱晓红进入屋内，见李志文正用刀刺向其母亲，便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过程中，朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李志文系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱晓红到公安机关投案自首。一审法院认为，被告人行为系正当防卫行为，依法不构成犯罪。检察院提起抗诉后又撤回抗诉。

不法侵害人持刀实施不法侵害，防卫者在本人及其母亲生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤不法侵害人致死，行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为，且防卫的程度适当。

人民司法案例

针对众多侵害人防卫过当的刑罚考量（《人民司法・案例》2016年第32期）

广东省广州市天河区人民法院经审理查明：2014年7月18日凌晨3时许，有一名男子(另案处理)在广州市天河区沙东大街46号一楼的乐美超市与超市老板被告人***因买卖果冻琐事发生口角，后该男子纠合被害人吴锦彬与涉案人员吴锦杨、吴俊强、吴佳来等多人(均另案处理)到乐美超市借故滋事。期间吴锦彬、吴锦杨、吴俊强等人先动手挑衅、损毁该超市内摆卖的果冻，并欲殴打被告人***。被告人***见状持酒瓶反击，先后数次殴打吴锦彬的头部致其受伤，吴锦彬倒地后被告人***仍继续持酒瓶重击其头部一次，最终致吴锦彬伤重昏迷。后吴锦杨、吴俊强等人持酒瓶、雨伞等殴打***致其受伤，并随意毁损超市内摆放的饼干以及收银机等财物后共同逃离现场。事发后，被告人***明知其妻子高金红已报警求助而留待现场等候公安人员到场处警，并根据公安人员的安排前往医院治疗，后被告人***到公安机关如实供述主要犯罪事实。2014年7月21日，公安人员前往超市将被告人***带回调查。经法医鉴定，被害人吴锦彬头部受伤后，即行手术治疗抢救，术后其意识状态及对外界刺激反应无明显改善，受伤治疗4个月后复查，仍处于对外界刺激无反应的植物生存状态，其损伤程度属重伤一级；2014年12月4日，被害人吴锦彬抢救无效死亡，其死因系头部受钝性暴力作用致重型颅脑损伤，继发脑水肿坏死造成神经中枢功能衰竭。被告人***的损伤程度属轻微伤，被毁损的财物共价值1529元。案发后，被告人***的家属代其向被害人吴锦彬的家属支付治疗费用1万元；在法院一审期间，又代其交纳赔偿款5万元。一审法院认为，被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年6个月。二审法院认为被告人行为系防卫过当，改判被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年。

对防卫过当犯罪的量刑，应当考虑案发时间、地点、双方的行为目的、人数及所采用工具等因素。防卫人针对众多侵害人中某一人进行集中攻击，判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较，还应综合双方的全部力量对比进行考量。

王靖故意伤害案――特殊防卫权应有防卫限度（2014年第4期）

被害人陈维海系被告人王靖妻子薛某的前夫。2010年2月14日凌晨1时许（除夕之夜），陈维海来到北京市西城区前妻家中探望儿子，在卧室中见到了被告人王靖，二人因言语不和而扭打在一起，陈维海将王靖压在床上对其实施殴打，陈维海当时手里还握着一把刀。薛某见状上前劝阻，左前臂被刀划伤。薛某当时已经怀孕，她害怕再受伤，于是跑到外面呼救。其间，王靖夺过陈维海所持尖刀，陈维海手中的刀虽被夺下，但仍继续对王靖进行殴打，王靖持刀猛刺陈维海左胸部两刀，并扎伤陈维海左上臂一刀。后经鉴定，陈维海因被伤及心脏致急性失血性休克死亡。在王靖与陈维海搏斗过程中，薛某打电话报警。王靖刺伤陈维海后，对其采取了抢救措施，用浴巾按着陈维海的胸，还给陈维海做人工呼吸，并让薛某拨打120。之后警察和急救人员赶到了现场，被告人王靖被当场抓获归案。该案一审法院判决被告人王靖犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。上诉后，经发回重审，判决认定被告人系防卫过当，判处有期徒刑3年6个月。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人采取正当防卫对不法侵害人造成的最严重的损害后果可以是死亡，但这并不意味着致命的防卫行为可以不受任何约束。当暴力侵害的现实危险性降低至不足以致人重伤、死亡的程度时，防卫人不得采取致命的防卫手段伤害不法侵害人并致其死亡，否则，应当认定为防卫过当并追究刑事责任。

牟某1等故意伤害案――对非直接加害人实施伤害行为的性质（2011年第12期）

2009年1月19日凌晨2时许，被告人牟某1与牟某、李某某2、何某某、李某某1从广西玉林市一环东路V吧酒吧出来，到不远处的A3酒吧门口等候出租车。牟某1与牟某内急，想到A3酒吧内上卫生间，这时偶遇从A3酒吧K歌出来的被害人宁某某1和宁某某2、傅某某、黄某某、宁某、宁某某、宁远等10多个人。黄某某发现了与其有积怨的牟某后，持刀在A3酒吧门口守候。当牟某出到酒吧门口时，黄某某即持刀砍伤牟某的头部、手部。牟某跑开躲避。宁某某1与宁某某2、傅某某、宁某、宁某某、宁远等10多个人手拿砖头、碑酒瓶等追打牟某，但未追上，部分人返回A3酒吧。牟某1见到牟某被砍伤后，到A3酒吧内告知牟某某，并与牟某某及何某某、李某某1、李某某2在V吧附近的芙蓉国酒楼停车场找到牟某。在牟某1等人扶牟某到公路边准备离开时，宁某某1与宁某某2、傅某某、宁某、宁某某、宁远等人又拿砖头等赶来。牟某某见状，上前拦住宁某某1等人并问要干什么，被其中一人用砖头打伤头部。牟某1、牟某、何某某、李某某1、李某某2见状，即与对方打起来。打斗中，牟某1持一把随身携带的小刀胡乱挥舞，刺中宁某某1的腹部。宁某某1经抢救无效于当日死亡。傅某某被他人用刀刺破腹壁、肠、下腔静脉，宁某某2被他人用钝器打伤后枕部。经法医鉴定，宁某某1系主动脉弓出血口处刺破致大出血休克而死亡;傅某某损伤程度为重伤;宁某某2、牟某、牟某某的损伤程度为轻微伤。

虽然双方多人发生打斗，但并不具有互殴性质。只要一方存在正在进行的不法侵害，另一方对非直接加害人亦可实施正当防卫。

第二部分 区分正当防卫与故意伤害的裁判规则

来源：说刑品案、法信

1.

为保护亲属安全伤害被害人属正当防卫

――张贤才故意伤害案

案例要旨：

被害人以报复为目的携带凶器强行闯入行为人家后，对行为人的亲属进行殴打。在行为人以言行表示制止被害人正在进行的不法侵害行为未果后，为保护亲属安全将被害人打伤，且在成功制止被害人后，行为人未继续实施伤害行为，属正当防卫，不构成犯罪。

案号：（2005）渝二中刑再终字第2号

审理法院：重庆市第二中级人民法院

2.

在本人及母亲生命遭到严重威胁的正当防卫的过程中致不法侵害人受伤或死亡的，不负刑事责任

――朱晓红故意伤害案

案例要旨：

行为人在本人及母亲生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤不法侵害人致死，行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为，且防卫的程度适当的，行为人不负刑事责任。

审理法院：吉林省长春市南关区人民法院

3.

人身权和住宅权受到严重非法侵害，实施防卫行为致人重伤未明显超过必要限度的，属正当防卫

――徐玉霞故意伤害案

案例要旨：

行为人正在遭受住宅和人身损害的非法侵害时，为避免本人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害，实施制止该不法侵害的行为，虽然警察已出警，仍发生致人重伤的结果，但未明显超过必要限度的，其行为构成正当防卫，不以故意伤害罪追究刑事责任。

来源：法信精选案例

4.

行为人将对其采用暴力方式逼迫道歉的被害人打成重伤的，构成故意伤害罪

――陈以良故意伤害案

案例要旨：

行为人因与被害人存在矛盾，被害人遂采用暴力方式控制住行为人逼其道歉，行为人基于正在进行的不法侵害将被害人打成重伤，其致人重伤的结果与被害人逼迫道歉采用的暴力程度相比明显过当，故行为人的行为属防卫过当，构成故意伤害罪。

案号:（1999）刑字第139号

审理法院：云南省玉溪市江川县人民法院

5.

行为人基于自身及其他正在遭受不法侵害而持刀伤害被害人致其死亡的，不构成犯罪

――杨建成被控故意伤害宣告无罪案

案例要旨：

被害人酒后滋事，对行为人及其舅父进行不法侵害，行为人为防卫持刀伤害不法侵害的被害人致其死亡的，由于不法侵害人的侵害行为有致人死亡的危险，故行为人的防卫行为并未过当，基于此不能认定行为人构成故意伤害罪，而应以正当防卫作为依据，认定行为人不构成犯罪。

案号:（1993）成刑抗字第4号

审理法院：四川省成都市中级人民法院

6.

为使自己的人身免受正在进行的不法侵害，行为人对加害人采取必要的防卫措施，构成正当防卫

――徐秀国被控故意伤害宣告无罪案

案例要旨：

行为人当自己的脖颈被加害人双手掐住，人身权利显然受到正在进行的不法侵害时，为了制止这种侵害，行为人奋起反击，将加害人的耳廓致伤，行为人的“反击防卫”行为，没有超过必要限度，系正当防卫行为，不宜以故意伤害罪追究刑事责任。

案号: (1992)刑二字第106号

审理法院：江西省九江市中级人民法院

7.

判断防卫行为是否属防卫过当，应综合考虑防卫行为同不法侵害行为的性质、后果等之间是否基本相当

――被告人虞秋芳故意伤害案

案例要旨：

认定行为人是否遭到正在进行的不法侵害，不能割裂案件发展过程，将行为人实施行为时的片段剥离出来单独进行评判。判断防卫行为是否属防卫过当，应综合考虑防卫行为的性质、手段、强度和后果，同不法侵害行为的性质、手段、强度和后果之间，是否基本相当。

案号：（2011）厦刑终字第213号

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

8.

对非法闯入住地实施暴力行为者采取防卫行为造成其伤亡的不负刑事责任和民事赔偿责任

――吴金艳故意伤害案

案例要旨：

用刀刺伤深夜闯入女工宿舍正在实施暴行的人，属于正当防卫，不承当刑事责任及民事赔偿。

审理法院：北京市海淀区人民法院

来源：法信精选案例

第三部分

我们应当如何适用正当防卫制度

作 者 | 沈德咏

（最高人民法院原常务副院长，一级大法官）

2017年3月23日，《南方周末》以“刺死辱母者”为题对“山东于欢案”进行了报道，经过新闻媒体和网络媒体转载，案件引发了社会广泛关注和热烈讨论。日前，该案已经山东省高级人民法院二审公开审理并作出终审判决。作为一个司法案件的处理，已经尘埃落定，无论每个人的看法如何，希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决。

该案的审判，无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，新闻媒体、专家学者和广大民众参与其中，见仁见智，各抒己见，精彩纷呈。社会各界关注司法机关的个案裁判，关心司法公正，这是法治发展的必然结果，也是法治建设取得明显成效的一种体现。

这场讨论的关注焦点多元，涉及到情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。

虽然法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。因而，作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦不例外，1979年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。

然而，

司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想，基本情况是，一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。

“孙明亮案”就是当年影响十分巨大的一个案例。

1984年6月25日晚8时许，孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身）将郭鹏祥刺伤致死。

1984年11月，甘肃平凉地区中级法院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉地区检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃高级法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审，认定孙明亮的行为属于防卫过当，在法定刑以下减轻处罚，以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。

如果以1997年修订后刑法来考量，孙明亮的行为完全符合刑法第二十条第三款关于无过当防卫之规定，将其认定为正当防卫亦无不妥。但是，在当时的法律规定和司法环境之下，甘肃高院作出上述裁决已属不易。该案例于1985年经《最高人民法院公报》第2期公开发布，对于准确认定相互斗殴和正当防卫、正当防卫和防卫过当，起到了重要的指引作用。

针对司法实践中存在的问题，

1997年刑法修订，对正当防卫制度作出重大修改，主要是进一步严格了防卫过当的成立条件，增加了无过当防卫的规定。

修法的基本目的是强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。

然而，从此后若干年的司法实践来看，

对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。

有学者批评道，刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。产生上述状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。

在我看来，其中有两点值得特别关注：

一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。

根据刑法规定，通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。以上五个条件中，每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如，起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握；时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定；限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断，等等。对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致，如果联系到具体个案，更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。顺带提及的是，这种情况并非我国独有，其他国家在具体适用正当防卫制度时也会引发重大争议。例如，1992年发生在美国的日本十六岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证，该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。

二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。

正当防卫涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大伤害，有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。

令人欣慰的是，日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

对于正确理解和适用正当防卫制度，充分发挥该项制度在法治中国、平安中国建设中的价值和功能，我有以下几点思考：

一、准确把握正当防卫制度的立法精神

正当防卫缘起于人类的防卫本能，渊源于私力复仇，而现代意义上的正当防卫制度则起源于西方启蒙运动时期。西方自然法学代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗窃的东西微不足道，依据自然法，也有把小偷置于死地的权利。现代各国普遍规定有正当防卫制度，虽然具体规定的条件不同，但立法旨趣十分相近，均强调正当防卫是天赋人权之一。

据学者介绍，在德国，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上，也有类似正当防卫免责的规定，如《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律 贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。

对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。

一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。

二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”，是正当、合法的行为。“惩罚犯罪，保护人民”，是我国刑法明文规定的立法目的。刑法不仅是惩治犯罪的工具，更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性，因此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为，受到刑法的保护，不负刑事责任。

三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。

二、有效激活正当防卫制度的适用

实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益。

一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施，但均属事后处罚，侵害事实已经发生，“远水救不了近火”。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，可以说，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。

二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害，甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑，使其不敢轻举妄动，可以有效减少犯罪的发生。

三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争，通过正当防卫及时制止不法侵害，有效维护合法权益，彰显“正义不向非正义低头”的价值取向，是培育和践行社会主义核心价值观，惩恶扬善，伸张正义，推进社会主义精神文明建设的应有之义。

司法裁判不仅是对个案是非曲直的法律评价，也是对社会的规范指引和政策宣示。针对当前存在的见死不救、遇难不助等突出问题，通过司法裁判大力倡导见义勇为、助人为乐等高尚行为，培育和维护公序良俗，是人民法院肩负的重要职责。对于公民通过正当防卫自觉同违法犯罪作斗争的行为，应当坚决予以支持和保护，这也是最高司法机关的一贯立场。

早在1985年6月5日，最高人民法院审判委员会第226次会议在总结“孙明亮案”审判经验时，就明确提出了这一立场。当下，我们要进一步宣示鼓励正当防卫的正确的价值取向，通过具体案件的审理向社会宣传正当防卫不负刑事责任的刑法规定，决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法，有的甚至严辞谴责，重要的原因之一就是他们在思考：“当我遇到这种情况我应该怎么办？”

作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。而做到这一点，就必须适当放宽防卫限度条件，对此，1997年刑法修改已作出相关规定。从司法适用的角度而言，要求裁判者在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求。

三、根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用

刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案。我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。

正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。

这里我想重点讲讲防卫限度的判断问题。正当防卫的成立，要求在限度条件上没有“明显超过必要限度造成重大损害”，否则可能构成防卫过当。在我看来，对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。

其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。何为必要限度？

显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。

特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。

其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。

其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。

特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。

四、统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果

当前，一些涉正当防卫案件的裁判之所以引发炒作，成因十分复杂，但症结往往在于司法自身，我们必须反躬自省：有的是裁判说理过于简单、不够明晰，让人产生误解；有的是案件审判过程不够公开透明，遭致外界质疑；有的是案件裁判结果与民众的朴素情感发生较大偏离，无法获得社会认同；等等。

解决这些问题，要求我们在刑事审判中必须统筹兼顾案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。司法的社会效果以法律效果为前提，是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用，同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。

正当防卫制度的正确适用，要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上，最大限度地考虑民众的期望与关切，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。须知古往今来，再良善周密的法律也无法包罗世间万象。

司法裁判，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，体现对民意的尊重，这恐怕是司法审判必须长期坚持的一种理念。对于定性复杂的个案，在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时，我们要学会借助群众的智慧，关注社情民意，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。

统筹兼顾裁判的法律效果和社会效果，必然要求我们进一步提升司法审判能力，通过规范的法庭审理，全面核实案件事实证据，全面听取当事各方意见，全面回应当事人和社会关注的正当防卫、防卫过当等问题，充分发挥庭审的关键作用；必然要求我们进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法析理精准到位，充分回应当事人关切，引导当事人依法理性看待裁决；必然要求我们下大力气做好服判息诉工作，对于造成重大损害、特别是致不法侵害人伤亡的正当防卫案件，要在依法独立公正行使审判权的基础上，认真做好当事人亲友工作，以真心换真情，赢得理解，化解恩怨。

五、统一正当防卫制度的法律适用标准

“徒法不足以自行。”法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的，而将抽象的刑法条文适用于具体案件，虽然难度不小，但却是司法的精义所在。

就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案的事实和证据，综合考量案件的前因后果，对法律规范作出合乎情理的解释，是确保正当防卫制度正确适用的基础。当然，从司法统一的角度上看，则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。

正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多，既涉及价值判断、政策考量等宏观问题，也涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体问题。在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。

在指导意见作出原则规定的基础上，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，可以有效规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。

在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时，有一个问题需要重点加以关注，就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。

针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度，过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。

正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。

六 、营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境

实践证明，对于造成人员伤亡的案件，严格依法判决行为人系正当防卫不负刑事责任难度很大，既需要人民法院保持客观、理性和必要的定力，也需要良好的外部环境。

首先，公检法三机关要各司其职，切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定，对于属于正当防卫不负刑事责任的案件，无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段，都应当不追究刑事责任，而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则，从而将压力全部传导至审判环节。

其次，要坚持司法的群众路线，共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件，审判过程中要及时向社会公布真相，防止道听途说、以讹传讹，裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料，引导人民群众依法理性认识裁判结果，争取社会各界的理解和支持。

最后，要创新司法公开方式，充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用，通过以案释法做到宣传入情入理，及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件，要组织专家学者研究论证，邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审，准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场，充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。

来源：法官跑起来、桂客留言